Jose Domingo Monforte y Mª Carmen Escriche Monzón. INESE (Mayo 2005)
La implantología es un de las áreas de la odontología que mayor evolución y avance técnico y científico ha experimentado en los últimos años. La insertación de dientes artificiales de manera fija y con vocación de permanencia, mediante implantes de titanio de gran pureza, por el sistema denominado de “osteointegración” con el que los pacientes reponen por medio de los implantes, lo que por el transcurso del tiempo, la edad, los accidentes y las patologías propias privan, recuperando, con estas nuevas piezas dentarias, las funciones perdidas (masticación fonación, estética..) logrando la mejora en la salud y calidad de vida a la vez que sigue presente en estos tratamientos la voluntariedad del acto, por la mejora estética, que con ellos se logra.
Pese a que son sistemas fiables no son infalibles, las dentaduras postizas, que hacen a sus portadores en ocasiones, sentirse inseguros socialmente, son relegadas por estas nuevas técnicas y, la implantología a la que hace escasamente veinte años solo se recurría en casos extremos por el escaso nivel de conocimiento que se tenía, ahora constituye ante los favorables resultados clínicos un acto médico de cirugía oral de general aplicación, y con gran demanda social, lo que ha dado lugar, como no, al incremento de reclamaciones de responsabilidad civil en esta materia, cuando no se logra el resultado deseado o se produce el fracaso estético y, que frecuentemente se fundan, en errores técnicos, errores de pronóstico y diagnóstico y seguimiento.
De ahí la oportunidad y conveniencia del estudio del siguiente prontuario casuístico-jurídico.
1.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO.
La naturaleza jurídica del contrato que liga a éstos profesionales, odontólogos y estomatólogos, al desenvolverse sobre la voluntariedad de los tratamientos, y en consecuencia dentro del marco de las obligaciones que derivan de la medicina satisfactiva, aún siendo híbrida, se aproxima y se asocia más al arrendamiento de obra alejándose de la obligación medial de actividad.
Pueden coexistir elementos propios de la responsabilidad contractual- –incumplimiento total o parcial de la obligación (la falta del resultado contratado), artículos 1.101 y siguientes del Código Civil-, y/o elementos de una responsabilidad extracontractual, cuando el daño deriva, ya no del incumplimiento de lo estrictamente pactado, sino de la infracción del principio general alterum non laedere (art. 1.902 y siguientes del Código).
El estudio que nos proponemos abordar de la cuestión, viene referido a la responsabilidad profesional que puede exigirse, tanto en la Odontoestomatología como en la Implatología, por daños producidos en el ámbito y realización de su actividad, ante intervenciones no curativas, terapéuticas o asistenciales, esto es, en supuestos de medicina voluntaria o satisfactiva que, en sus dos facetas de estética y preventiva, se caracterizan porque la persona o el interesado –que no paciente, dado que no existe propiamente una enfermedad-, acude al médico no para la curación de una patología, sino para mejorar su aspecto físico o estético, siendo en estos casos, plenamente voluntaria la asistencia sanitaria y absolutamente libre la relación entre el facultativo y la persona que solicita su intervención, en tanto no resulta impuesta por un deterioro de salud que la convierta en necesaria.
Acierta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 mayo 1994 (AC 1994/943), “al buscarse un resultado innovador más o menos objetivo, distinto de la curación del enfermo, un importante sector doctrinal ha situado este tipo de intervenciones en la esfera del arrendamiento de obra y no en el de servicios, en cuyo ámbito se enmarca la actividad médica general.”.
Este elemento esencial, la búsqueda u obtención de un resultado, es lo que determina que la Jurisprudencia de nuestros Tribunales califiquen la relación jurídica existente más próxima a un arrendamiento de obra que al arrendamiento de servicios como tradicionalmente se califica la relación médico-paciente. Así se establece, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre 1997 (RJ 1997/8964), Ponente Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz, que resumiendo la doctrina dictada por la Sala Primera, declara que,
“Ciertamente, el artículo 1903 presupone una actuación culposa, pero ésta, se deduce del propio resultado producido. Tal como dice la Sentencia de 12 junio 1997 (RJ 19974769), que reitera la de 22 abril 1997 (RJ 19973249): El primer párrafo del artículo 1903 del Código Civil dispone que la obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Por lo cual, la aplicación del artículo 1903 sobre obligación de indemnizar por hecho ajeno, presupone la obligación derivada de acto ilícito, responsabilidad extracontractual, del artículo 1902. En cuanto a ésta, se trata de responsabilidad médica, que ya ha sido objeto de numerosas Sentencias de esta Sala y ha sido tratada globalmente en la de 22 abril 1997, de la cual conviene destacar el siguiente párrafo: la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado: todo ello, según expresa la Sentencia de 21 julio 1997 (RJ 19975523).
En el presente caso, como apunta la sentencia de instancia, el tratamiento que sufrió la demandante no tenía una finalidad curativa, sino se comprende en la llamada medicina voluntaria, que se califica de contrato de obra y, en todo caso, la obligación del médico es de resultado, no de actividad. Así lo ha entendido este Tribunal desde la Sentencia de 21 marzo 1950 y las más recientes de 16 abril 1991 (RJ 19912697), 25 abril 1994 (RJ 19943073) (la de 7 febrero 1990 , lo apunta al final del fundamento 4.º) y la de 11 febrero 1997 (RJ 1997940) que dice que cuando la medicina tiene un carácter voluntario, en que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, la relación se aproxima de una manera notoria al contrato de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue.
Siguiendo esta línea doctrinal, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 mayo 1999 (AC 1999/8431), establece que el tratamiento de odontológico, por su carácter voluntarista y/o estético, la responsabilidad es la que deriva del contrato de ejecución de obras.
La distinción que en ocasiones no se presenta franca y clara, entre el acto voluntarista o la finalidad curativa, que determinará consecuencias tanto sustantivas como procesales, es abordada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de julio 2.003 (JUR 2003/256.644), en la que recurrida por el médico la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia, e impugnada la misma por el médico, alegando la falta de prueba de la mala praxis –infracción de la lex artis- en su actuación, la Sala a la vista de los hechos acreditados en dicho proceso, realiza en el fundamento jurídico segundo de la resolución dictada una serie de consideraciones previas, que califica como “necesarias” para el estudio y resolución del recurso. En primer lugar, cuando la actora –con un determinado problema bucal- decide acudir a la consulta del demandado, “…en este contexto la intervención profesional del demando se limitó a efectuar unos primeros auxilios consistentes en implantar unos dientes provisionales sobre los que ya tenía –ya tallados-muñones-, y posteriormente, planificar una nueva reconstrucción de la boca de la paciente implantando unas prótesis siendo necesario realizar unas medidas y moldes que fabricaría el protésico con los correspondientes anclajes respetando algunas piezas como solución más adecuada al caso, prestando Dª Julieta. su conformidad y abonando la cantidad correspondiente presupuestada.
Sobre dicha base fáctica, la Sala desestima el motivo en el que se denunciaba el error en que había incurrido el Juzgador, en la calificación jurídica del contrato, se decía y se pretendía mantener en él, que no se estaba ante un supuesto de arrendamiento de obra, sino ante la solución de los problemas buco-dentales del paciente, y en consecuencia ante una obligación de medios y no de resultados. Motivo que es desestimado por la Sala, distinguiendo dos tiempos en la actividad médica :
“Sentado lo anterior y entrando en la resolución concreta de los motivos combatiendo la sentencia revisada, esto es, en primer lugar la denuncia del error cometido en la calificación jurídica, afirmando la parte apelante de no estar en un supuesto de arrendamiento de obra, sino que, se limitó a solucionar los problemas buco-dentales que presentaba, D. Julieta, calificando su obligación de medios pero no de resultados. Al respecto, en el presente caso, cabe diferenciar dos momentos bien diferentes relativos a la calificación correcta de los hechos. Así:
1º Cuando acude por primera vez Dª Julieta a la consulta del demandado y se realizan una serie de primeros auxilios y curas, surgió entre las partes un vínculo contractual denominado de arrendamiento de servicios, caracterizado por el empleo de medios que no propiamente de resultados consistente en la cura o acto puramente médico.
Y, 2º Posteriormente se propuso a la paciente una determinada formula de reconstrucción bucal, concretamente, la fabricación de determinadas prótesis movibles, es decir, continuaba existiendo el arrendamiento de servicios previo, pero transformándose en el de obra concreta no deduciendo el error que se afirma comete la sentencia revisada.
Siendo otra cosa bien diferente la responsabilidad del profesional demandado, mezclando la apelante términos de haber asumido solo una obligación de medios pero no de resultados; puesto que la responsabilidad del demandado puede originarse, bien por un incumplimiento de las obligaciones contractuales, en cuyo caso es de aplicación los arts. 1.101, 1.103 y 1.014 del CC, o bien, por existir una supuesta negligencia, en cuyo caso, debe acudirse a los arts. 1.901 y 1.903, del mismo cuerpo legal. En el presente supuesto, con tales antecedentes, la intervención del dentista demandado no primó un fin estético, sino la obtención de un resultado como lo demuestra la conducta de tomar medidas y moldes que fabricaría el protésico como solución más adecuada consiguiendo la reconstrucción bucal de la paciente, es decir, adquirió el arrendamiento de servicios un tinte especial. Por lo tanto, habrá de concluirse que sí, Dª. Julieta, pretendió en la instancia el resarcimiento por la cifra ascendente a 140.000. ptas., (folio 3), bastaba acreditar no haber obtenido el resultado pretendido, o su absoluta inadecuación, y, para el caso, de acreditarse suficientemente éste último extremo, la conclusión no es otra que declarar la negligencia del profesional demandado, así, entre otras, lo declara nuestra jurisprudencia en sentencias de fechas 23.3.93 (RJ 1993, 2545) y 6-11-90 (RJ 1990, 8528), en aplicación correcta de la denominada culpa civil unitaria que caracteriza a este tipo de supuestos. En consecuencia, el motivo se desestima y se considera insuficiente para revocar la sentencia, y menos aún, el supuesto error en la calificación correcta de los hechos con indebida aplicación de la jurisprudencia respecto del fondo del asunto, debiéndose completar la resolución apelada por lo expresado en el presente fundamento.”.
La odontología e implantologia oral, en la medida, que persigue fines voluntarias o estéticos, y prima en consecuencia la búsqueda de un resultado, efectiviza dos consecuencias jurídicas: la primera, que la no obtención del resultado implica, de por sí, la existencia de un incumplimiento contractual –total o parcial, según el caso concreto-; y la segunda de orden proceasal en cuanto al onus probandi, la carga probatoria del actor se dulcifica de modo que el particular no tendrá que acreditar la existencia de la culpa o negligencia del facultativo, esto es, que el acto médico se realizó con infracción de la lex artis ad hoc sino que bastará con acreditar la no obtención del resultado para fundamentar la exigencia de responsabilidad.
2.- supuestos de responsabilidad Por mala PRAXIS e incumplimiento CONTRACTUAL.
El título de imputación del que nace la responsabilidad, en ocasiones se fundamentará en la mala praxis del que deriva un daño, y en otros bastará el incumplimiento contractual por la no obtención del resultado.
a) Mala praxis en la intervención.
La mala praxis, en la fase quirúrgica sin ambición de relacionar un sistema tasado, podrá derivar, de la utilización de implantes con la fecha de esterilización caducada, por la reutilización de un implante, falta de asepsia, por la destrucción excesiva de un hueso, mala orientación del implante, lesiones operativas vasculares o nerviosas, precoz disfuncionalidad, perforación de maxilares, falta de osteosintegración, deglución de instrumentos o rotura de éstos, precisamente esta supuesto es abordado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 febrero 1991 (RJ 1991/1587), Ponente Sr. D. Francisco Morales Morales, que valora la culpa o negligente del profesional, dando lugar al resarcimiento de daños y perjuicios causados como consecuencia del tratamiento de endodoncia realizado, y en el que durante la realización de las intervenciones propias de dicho tratamiento, se rompió una lima que para ello utilizaba el facultativo, quedando dentro de la zona afectada un trozo de la misma de uno o dos milímetros de longitud que no pudo ser extraída, prescribiendo tratamiento antibiótico y antiinflamatorio. Tratamiento farmacológico que mantuvo pese a la persistencia de las molestias, lo que motivó la consulta a profesional distinto que resolvió el problema, con la extracción del canino que tenía incrustado el trozo de lima instrumental.
La Sala fundamenta la responsabilidad del demando en la existencia de una mala praxis en la intervención, confirmando la existencia de la conducta culposa o negligente del demandado por la utilización de un material en mal estado, defectuoso manejo o incorrecta utilización, y desestima el motivo de impugnación – por el que se pretendía responsabilizar al paciente, de la rotura de la lima-,
“…la sentencia aquí recurrida considera probado que dicha rotura no pudo tener otra causa que la utilización de una lima deteriorada o en mal estado de conservación, por un uso reiterado de la misma, («fatiga de los materiales») o un defectuoso manejo o incorrecta utilización de ella por parte del facultativo (únicas hipótesis causales que señala el texto médico consultado por la Sala «a quo» y que el propio demandado Sr. M. A. aportó con su escrito de contestación a la demanda) o, por último, una insuficiente anestesia de la paciente, que no le impidió experimentar dolor durante el tratamiento, si se admite la afirmación del facultativo demandado, aquí recurrente, en el sentido de que la rotura de la lima fue producida por un golpe que la paciente le dio en el brazo. Cualquiera de las tres apuntadas hipótesis, únicas causas posibles de la rotura de la lima, son reveladoras de una conducta negligente por parte del facultativo, tanto si la lima estaba deteriorada o «fatigada» por el reiterado uso de la misma, como si de ella hizo una utilización incorrecta, pues dentro de sus elementales deberes profesionales se encuentra el cerciorarse previamente del buen estado de conservación del instrumental que utiliza y el hacer un uso adecuado y correcto del mismo, con buena técnica, según las reglas de la «lex artis», y lo mismo ha de decirse para el supuesto de que la causa de la rotura hubiera sido un golpe que la paciente, al sentir fuerte dolor, dio en el brazo del facultativo, pues dentro de la previsibilidad exigible a un diligente profesional odontólogo se encuentra el evitar dicho riesgo, mediante la anestesia adecuada y suficiente, que en el presente supuesto no se utilizaría, si la paciente tuvo la reacción que aduce el facultativo recurrente, de donde se desprende que la calificación de culposa o negligente que hizo la sentencia recurrida para cualquiera de las tres hipótesis contempladas, como únicas causas posibles de la rotura de la lima, es plenamente ajustada a Derecho, con correcta aplicación de los arts. 1101 y 1104 del Código Civil, por lo que procede la desestimación de los motivos aquí examinados (único del recurso del Sr. M. A. y cuarto del recurso de la entidad mercantil «Cirden, S. A.»)
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 enero 2004 (AC 2004/1713), el actor reclama la indemnización por daños corporales y secuelas derivadas de la ingestión, en el curso de una intervención de implante de una muela, de un destornillador de reducidas dimensiones (unos 18 milímetros), lo que provocó la realización de una colonoscopia que provocó un cuadro de dolor y in empeoramiento brusco del estado del paciente que determinó la realización de una intervención quirúrgica urgente en la que se detectó una peritonitis en fosa iliaca por perforación y que precisó la realización de una hemicolectomía.
“Se ejercita en la litis acción de resarcimiento por culpa contractual y extracontractual contra un profesional odontólogo y la empresa en la que el mismo desarrolla su actividad por pretendida negligencia en su actuación del 14 de febrero de 2001 de colocación de un implante en una pieza dental, en el curso de la cual el demandante ingirió el minúsculo destornillador de ajuste con el que el demandado trabajaba al desprenderse el instrumento de las manos del odontólogo, en aplicación de los artículos 1902, 1903, 1091, 1101, 1103 y 1104 del Código Civil. La culpa contractual y extracontractual aparecen imbricadas en lo que es una actuación contractual, en cuanto el agente se excede del contenido del contrato.
En ambos supuestos, son requisitos de esas responsabilidades (presupuesto específico de la contractual es el contrato) la actuación (acción u omisión) negligente, el daño y la relación causal entre la actuación y el daño.
[-Primero.-Actuación negligente del demandado] En lo que se refiere a la negligencia del demandado, aparece ésta detalladamente expuesta y explicada en los dos primeros Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. Nada habría de añadirse, a excepción de salvar el irrelevante error acerca de que lo que se tragó el actor fue la pieza móvil o pieza final del terminal o el destornillador mismo, lo que es irrelevante. En el juicio quedó claro que el instrumento ingerido de unos dieciocho milímetros era todo el destornillador (que por eso debía asegurarse con un hilo prendido al instrumento y que se sujetaba digitalmente por el operador). El rechazo de los testimonios de Doña Trinidad y Doña Olga se justifica en la sentencia recurrida no sólo por que las mismas eran dependientes del demandado, sino por las justificaciones que acerca la actuación del demandado, contrarias a las declaraciones de las testigos y derivadas de inferencias razonables y razonadas, se exponen en la fundamentación de la sentencia. Habrá de repetirse, con otras palabras, en esta resolución de la apelación, que Don Vicente no adoptó las precisas cautelas para evitar que el minúsculo destornillador cayese al organismo del paciente, por falta de destreza en su manejo o por no hallarse el instrumento sujeto a un hilo controlado, puesto que una arcada del sometido a una intervención bucal no es un hecho insólito, sino previsible, y el demandado manifestó en el interrogatorio del juicio que el actor había sufrido arcadas en intervenciones anteriores. De otra parte, el demandado no proporcionó al actor la información conveniente sobre eventuales consecuencias del incidente, y ello resulta con toda claridad:
-a.-De lo manifestado por el propio demandado en su interrogatorio. Confianza en que el instrumento médico lo expulsaría.
-b.-De no resultar probado que el 15 de febrero de 2001 el actor dijese al demandado y a sus ayudantes, Doña Trinidad y Doña Olga, que ya lo había expulsado (Doña Olga en su testimonio del juicio: «dio por hecho que había salido, eso ya ha debido salir o ya ha salido, algo así dijo»). Porque resulta inadmisible que una persona preocupada por su salud como se ha demostrado que era el actor (chequeos periódicos) dijese algo que afectaba a su salud tan evidentemente falso, pues el instrumento de odontología seguía dentro de su cuerpo y le sería extraído mes y medio después, incidentalmente.
-c.-De ser práctica médica habitual en caso de ingestión de un cuerpo no digerible realizar un seguimiento del desplazamiento del cuerpo en el aparato digestivo del interesado (mediante radiología), localizarlo, realizar un control seriado en el tiempo, constatar su avance y, si se obstruye, adoptar la decisión adecuada (manifestaciones en el juicio del perito Doctor Juan María). Esto es, tragarse un cuerpo no digerible -mucho más si es un cuerpo con un terminal fino apto para el atornillado y destornillado aunque de minúsculos tornillos- no es algo inocuo que no requiere de seguimiento médico. Recomendaciones en tal sentido no fueron hechas por Don Vicente al Sr. Mauricio el día de la ingestión, porque de habérselas efectuado es seguro que el actor se hubiese puesto de inmediato en manos de un internista.
Y todo esto, en definitiva, ya estaba dicho en la sentencia recurrida. Y las alegaciones al respecto del apelante en nada han desvirtuado lo que allí se dijo y ahora, con palabras distintas y tras nueva valoración de la prueba, se vuelve a decir.”
En este supuesto, la Sala fundamenta la responsabilidad en primer lugar, en el hecho de la ingestión del aparato quirúrgico que implica una mala praxis al no adoptar el demandado las medidas que la diligencia exigía para evitar el hecho –falta de destreza o en su caso, falta de sujeción del instrumental-, y en segundo lugar, en la falta de información de los posibles problemas que podían derivar de la ingestión del material quirúrgico y de seguimiento del paciente, lo que provocó los daños y perjuicios que se reclaman.
De obligada cita resulta igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 febrero 2001 (JUR 2001/252.492), al quedar acreditado que el demandado, sin tener la preparación y titulación profesionalmente exigible, llevó a cabo un tratamiento absolutamente inadecuado en la dentadura y encías de la actora, lo que provocó un proceso degenerativo en la boca y una agravación de la patología que padecía. En dicho recurso, la Sala recrimina la actitud del demandado-recurrente que se limita a negar los hechos y su intervención, desestimando el recurso interpuesto conforme a continuación se extracta,
“Pero el Juzgador de instancia y esta Sala coinciden en que ha sido suficientemente probado que el apelante, sin tener la preparación y la titulación profesional exigible, llevó a cabo un tratamiento absolutamente inadecuado en la dentadura y las encías de la actora provocándole procesos degenerativos en la boca, una patente agravación del bruxismo que padecía y un intenso sufrimiento físico y psicológico. Estos daños y perjuicios son expuestos y descritos minuciosamente, en su testifical, por el Dr. Rojas, que respondió con nitidez y rotundidad a las preguntas y repreguntas que se le formularon. Lejos de combatir en términos probatorios esta declaración testifical, acordada para mejor proveer por el Juzgador «a quo», la apelante se limita a decir que no tiene la fuerza probatoria de una pericial y que ésta debió ser solicitada por la actora y practicada por el Juzgador «a quo». La Sala no entiende las razones por las que la apelante, que dice no estar de acuerdo con la realidad y el alcance de las lesiones causadas, no propuso prueba alguna al respecto, limitándose a negar a ultranza, contra toda evidencia, la realidad del tratamiento o, en su caso, que éste produjese efecto negativo alguno a la actora o, en su caso, que los efectos negativos fuesen tan graves como los descritos por el Dr. R.
Estima la Sala, plenamente de acuerdo con la sentencia recurrida, cuyos razonamientos asume y hace suyos, que ha sido debidamente probada la relación causal entre la intervención «profesional» del apelante y los daños y perjuicios padecidos por la actora. Estima, asimismo, que la cuantificación de los mismos es correcta y equitativa, aceptando la sentencia apelada el presupuesto y la valoración del «pretium doloris» realizados por el Dr. Rojas (artículos 1.100 y siguientes al Código Civil).
Por lo demás, la Sala no puede sino lamentar que un comportamiento tan reprochable, ética y profesionalmente, como el del apelante sea efectivamente reprochado de forma tan moderada e, incluso, liviana. Parece preciso que nuestro Derecho de Daños vaya siendo penetrado por los criterios propios de la jurisprudencia anglosajona, cuyos parámetros indemnizatorios reparan con mucha mayor decisión los daños y perjuicios causados por conductas como la de autos, sirviendo de elemento disuasorio y ejemplar.
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b) Mala praxis en la fase protésica.
Entra dentro del ámbito de la responsabilidad del profesional, las instructas técnicas al laboratorio, para el diseño de los elementos protésicos, la mala praxis derivará, entre otras, por la fracturas del implante o del tornillo protésico o de la propia prótesis, o en definitiva el fracaso estético, deficiencias en la coordinación entre el prostodoncista y el cirujano, cuando se producen, complicaciones, rechazos o inadaptaciones. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 diciembre 1994 (AC 1994/2182), enjuicia el fracaso protésico, falta de obtención del resultado final, (la colocación de implantes dentales y la prótesis de forma eficaz y satisfactoria), y califica de negligente y omisiva la conducta del demandado en su deber de comprobar y vigilar la evolución de la intervención practicada a fin de corregir y evitar posibles complicaciones de por sí, previsibles.
“.. Y si a lo dicho agregamos, circunstancia también acreditada por las Notas de consulta manuscrita y acompañadas por el propio demandado a su contestación, que la actora estuvo acudiendo a la consulta del demandado, hasta enero de 1993 (dos veces ese mismo mes) sin que éste antes ni entonces, diera solución adecuada y correcta a la osteolisis y no osteointegración de los implantes ya existente, no parece dudoso que cuando menos le deba ser reprochada una clara negligencia omisiva en su deber de comprobar, cuidar y vigilar la evolución de la intervención quirúrgica practicada a fin de corregir y evitar posibles inadaptaciones, rechazos y complicaciones que siempre pueden suceder, máxime, si cual era el caso, había hecho uso de un tipo de implantes (titanio de Colde Ceam), poco frecuentes y sobre los que, a tenor de lo manifestado por el Perito en su informe, existían muy escasos estudios y trabajos científicos.”.
c) Incumplimiento contractual: falta del resultado.
Admitiendo que estamos en este tipo de tratamientos, en lo que se ha venido a conocer como medicina voluntaria, el Tribunal Supremo es determinante al sentenciar, en la medicina llamada voluntaria, la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; por lo que la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 (RJ 2001/2711).
Dentro de los supuestos de responsabilidad por incumplimiento total o parcial (defectuoso) de la prestación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 julio 2003 ya comentada, apunta en esta dirección, descartando el fallo del elemento protésico, la falta de encaje con las piezas fijas, da lugar a la responsabilidad en estos términos: “.. los moldes practicados no fueron del todo lo correctos que debieron ser, ocasionando los daños y perjuicios que se reclaman”, y declarando ser conforme a derecho, la existencia de culpa del “sujeto civilmente responsable de haberle tomado las medidas e implantado las prótesis como solución que no fue correctamente prestada, no se trataba de un acto que requiriera tratamiento quirúrgico, operatorio o de extracción concreta de una pieza, la obra encomendada convenida no cumplió con el cometido previsto y justificada las quejas de Dª Julieta.”, confirmando así la condena del apelante.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 mayo de 1994 (AC 1994/943), declara la existencia de responsabilidad en base a que si bien la prestación del médico –colocación de un puente de tres piezas- desde el punto de vista funcional “cumple todos los requisitos exigibles, fue deficiente desde el punto de vista estético, derivándose del mismo conforme quedó acreditado con la prueba pericial, posibles futuros transtornos, lo que lleva al perito judicial a aconsejar repetir la intervención,
“A la luz de esa doctrina procede rechazar el primero de los argumentos del recurrente, dado que del dictamen pericial practicado en la primera instancia, como diligencia para mejor proveer -folios núms. 76 y 79-, resulta la evidencia de que (a) su prestación, en el aspecto funcional «cumple todos los requisitos exigibles», (b) «fue deficiente desde el punto de vista estético» y (c), además «en el ajuste del puente a los cuellos de los dientes naturales, se observan deficiencias que podrían ser motivos de caries y otros trastornos que llevarían a la pérdida de los dientes naturales que soportan el puente», por cuyo motivo el perito aconsejó «repetir el mismo».
Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 febrero 2003 (AC 2003/1509), declara la responsabilidad del demandado al no lograr totalmente el resultado buscado con la actuación e intervención médica, dado que el tratamiento realizado para compensar las deficiencias de atrofia ósea y de tejidos blandos con un aumento de las coronas clínicas, fue insuficiente y mejorable, conforme evidenció la prueba pericial,
“Con relación al fondo del asunto, el informe pericial practicado en autos (folio 118 y siguientes), evidencia que el tratamiento realizado por doctor Carlos María, a la vista de las deficiencias de atrofia ósea y de tejidos blandos del Sr. Ismael, fue para compensarlas con un aumento de tamaño de las coronas clínicas. Pero, a la vez, evidencia que debería de haber realizado una técnica de regeneración del proceso alveolar para implantar coronas o prótesis de tamaño normal. Por tanto, señala el perito, que el tratamiento llevado a cabo sobre el paciente es «mejorable», y para conseguir una mayor estética habría que eliminar el implante situado sobre el incisivo 12 y proceder a la regeneración ósea y, pasados varios meses, colocar un nuevo implante, regenerar las partes blandas y colocar las prótesis.
Del mismo modo, el informe realizado por el doctor Diego así como la testifical practicada en esta alzada, evidencia que las coronas implantadas por el profesional demandado tienen un tamaño anormal, amén de que, en opinión del paciente, el tratamiento no es satisfactorio. La posible solución sería el injerto del tejido, concluyendo que la actuación profesional del profesional demandado fue en parte correcta, porque los dos implantes estaban correctamente osteointegrados, pero el resultado final del aspecto estético presentaba limitaciones que, probablemente, se habían podido predecir, alegando que la realización previa de varios injertos hubiera contribuido probablemente a que el resultado hubiera sido mejor que el obtenido.
En consecuencia, se estima ajustado a derecho el pronunciamiento que realiza el juzgador «a quo» al estimar que el doctor Carlos María incumplió no sólo la obligación de asegurar la mejora estética que legítimamente exige el paciente ante el anormal tamaño de las coronas clínicas y al hecho de no haberse realizado un aumento del volumen del proceso alveolar. Ahora bien, dicha negligencia no fue total sino únicamente apreciable frente a determinados puntos del tratamiento, por lo que no puede ser acogida la petición del actor de indemnizar en la cuantía que pretende por estimarse desproporcionada a la actuación llevada a cabo por el profesional, por lo que, en consecuencia, y estimándose ajustada a derecho la suma cifrada por el juzgador de instancia a tenor de los razonamientos realizados, se confirma dicho pronunciamiento condenatorio.
Error de pronóstico.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991 (RJ 1991/2697), Ponente Sr. D. Teófilo Ortega Torres, fundamenta la responsabilidad de los médicos allí demandados, al no lograr el resultado contratado, basado en las propias previsiones optimistas dadas al paciente al inicio de la relación.
La actora había fundamentado su pretensión resarcitoria en el artículo 1.902 del Código, y el médico-recurrente impugna la Sentencia sobre la base de que no se ha acreditado la existencia de la culpa o negligencia, y que dicho precepto no ampara una responsabilidad objetiva. Frente a dicho pronunciamiento la Sala desestima el motivo, que fundamenta, no tanto en la obtención o no del resultado contratado –arrendamiento de obra-, sino en el hecho acreditado del empeoramiento de la situación física de la actora, afirmando que,
“El primer motivo del recurso del Sr. G. M. invoca, por el cauce procesal del art. 1692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, «infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad objetiva de la actividad médica» y hace referencia a que la resolución de instancia afirma que se aseguró a la Sra. B. «la mejoría de la deformidad mediante dos intervenciones con cierta separación en el tiempo». Sin embargo, no es cierto que la responsabilidad imputada al Dr. G. M. se construya en la sentencia con carácter objetivo, sino que, lejos de ello, se excluye expresamente («sin necesidad de echar mano a la teoría de la responsabilidad objetiva o de la inversión de la carga de la prueba que hasta el momento parece descartar el Tribunal Supremo, para los profesionales médicos»); por otra parte, la referencia a que se «aseguró la mejoría mediante dos intervenciones» no permite desplazar la cuestión al ámbito contractual sino que ha de tenerse presente que la acción ejercitada se funda en responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia (art. 1902 del Código Civil) -pues por ella ha optado la demandante-…… y lo decisivo es, por tanto, determinar si el Dr. G. M. actuó culposa o negligentemente, y el hecho que se declara probado en la sentencia, relativo a que aseguró a la paciente su mejoría mediante intervenciones quirúrgicas, no significa, en la perspectiva del litigio, otra cosa sino que o bien incurrió en un error profesional culposo al comprometerse a mejorar a la paciente o, si esto era en realidad lo previsible, no realizó correctamente la operación y, por tal razón, no se obtuvo el resultado esperado, sin que lo dicho signifique, en modo alguno, que la actividad médica haya de obtener en todo caso la recuperación o mejoría del enfermo -obligación de resultado- sino que lo rechazable es que se comprometa a un buen fin de la operación y ésta no sólo no lo consiga sino que incluso empeore la situación del paciente, razonamiento que cobra un mayor sentido en casos como el presente, en que se trata de corregir una deformidad sin que la operación fuera estrictamente necesaria; por todo lo cual ha de decaer este motivo.
La Sala Primera fundamenta la existencia de responsabilidad, la actuación culposa y negligente en el hecho de comprometer el buen fin de la operación y no haber sido éste obtenido, empeorando incluso la situación del interesado.
El garantizar un pronóstico favorable al no lograrse como vemos constituye el título de imputación de la responsabilidad.
Criterio constante y reiterado en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en materia de responsabilidad extracontractual, que establece que el compromiso de un buen fin a una intervención quirúrgica no implica, ni la objetivización de la responsabilidad, ni que se esté configurando la relación como una obligación de resultado en sentido estricto, pero que es lógico, que si se compromete a ese buen fin, y el mismo no se consigue sino que incluso, se produce el empeoramiento del paciente, que pueda declarase la vulneración de la lex artis, pudiendo considerar que o bien se incurrió en un error profesional culposo si se aceptan tales expectativas no pudiendo llegar a ellas, o bien si era lo posible entonces no se realizó correctamente la operación (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 abril 1994).
3.- De la falta de consentimiento informado: supuesto de mala praxis.
En materia de responsabilidad civil derivada de tratamientos odontológicos, la falta de una información veraz y real que provoque la prestación de un consentimiento no válidamente formado, es tratada como un supuesto de mala praxis en la intervención (responsabilidad por culpa).
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 8 octubre 2.003 (JUR 2004/122.187), que después de calificar el contrato suscrito entre las partes y que tenía como finalidad la realización de un tratamiento dental con colocación de prótesis, como un contrato de arrendamiento de obra, y habiendo quedado acreditado que dicho tratamiento no surtió efectos debido a la atrofia ósea que sufría el actor y que no fue tenida en cuenta por los médicos que realizaron el tratamiento, no habiendo utilizado además, los medios conocidos por la ciencia médica que estaban a disposición de los facultativos, la Sala afirma que no se ha cumplido con lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado “consentimiento informado”, y que “consiste en la obligación que tienen los profesionales de la medicina de poner en conocimiento de los te y a este respecto poner de relieve que tampoco se ha cumplido estrictamente con lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado «consentimiento informado y que consiste en la obligación que tienen los profesionales de la medicina de poner en conocimiento de los pacientes el diagnóstico, el pronóstico, los riesgos de la intervención o actuación médica y otros tratamientos alternativos, toda vez que en el caso de autos tan sólo se contempla una referencia genérica en el contrato.
Por consiguiente incumplida la obligación de medios y la obligación de resultados (la actividad médica no produjo el resultado previsto que fue objeto de contrato surge la obligación de reparar los daños y perjuicios de ello derivados).”.
Al configurarse la prestación de una información veraz y real, como un derecho del paciente y deber del médico, el incumplimiento del consentimiento informado se configura como una actuación culposa o negligente, el incumplimiento de la lex artis ad hoc.
Así se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio 2003 (RJ 2003/5462), en cuyo fundamento jurídico tercero resume la doctrina dictada por la Sala Primera sobre el consentimiento informado, calificándolo como deber/derecho de información:
“TERCERO.- Respecto al deber/derecho de información se tiene declarado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras sentencias:
Sentencia 13-4-99 (RJ 1999, 2583): «…En cuanto a la esencia a que debe referirse el derecho o deber de información, no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue «a priori» todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcaría como mínimo y, en sustancia, por un lado, la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post-operatorio e, incluso en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a esa intervención; al respecto se expone en Sentencia de 2-10-1997 (RJ 1997, 7405) de esta Sala:
«Un elemento esencial de la ‘lex artis ad hoc’ o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo. Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 L 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad), precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo»…»;
Asimismo, en Sentencia de 16 de octubre de 1998 (RJ 1998, 7565) se decía:
«…es cierto que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, determinó la expresa obligación de informar al paciente -SIC- …Ahora bien,… se subraya -SIC- el Reglamento de Régimen, Gobierno y Servicio de las Instituciones, aprobado por Orden de 7 de junio de 1972, del cual, se desprende el derecho del enfermo de ser informado de las posibles consecuencias de las intervenciones quirúrgicas, y, por otro lado, resulta incuestionable que el deber informativo forma parte de las normas deontológicas de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que, por tanto, la obligación informativa quepa reducirla al rango de una costumbre usual existente en el ámbito médico-hopitalario…».
Sentencia de 17-10-2001 (RJ 2001, 8741):
«…Tal información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención. Tal derecho del enfermo encuentra su fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la persona que consagra en su art. 10,1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art. 1,1, reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias –sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio – en el art. 9,2, en el art. 10,1 y además en los Pactos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966. Dentro de la propia normativa española se regula específicamente en la Ley General de Sanidad y en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, como ya recordó la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 3)».
Consentimiento informado debe recaer, sobre el diagnóstico, pronóstico, posibles tratamientos y sus riesgos, que la Jurisprudencia de nuestros Tribunales declara comprendida en la llamada “obligación de medios”, siendo su omisión, una conducta negligente.
En esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 abril 2002 (EDJ 2002/44.240), (Fund.III) declara:
“Por otro lado la información, en cuanto sea posible, al enfermo o, en su caso, a los parientes, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, está comprendida en la llamada obligación de medios y su omisión supone una conducta negligente, así la S.TS. de 16-12-97 EDJ 1997/9772 establece que «En cuanto a la esencia que debe inferirse el derecho o deber de información no es posible exponer un modelo prefijado que abarque, a priori, todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcaría como mínimo, en esencia, la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone; las ventajas o inconvenientes de dicha intervención … los riesgos de la misma … el proceso presumible del postoperatorio e incluso … el contraste con la residual situación ajena o al margen de esa intervención, al respecto se expone en sentencia de 2-10-97 de esta Sala EDJ 1997/7985. Un elemento esencial de la lex artis ad hoc o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente, o, en su caso, a los familiares del mismo. Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 de la L. 14/86 de 26 de abril (LGS) EDL 1986/10228 precepto que especifica que el paciente o sus familiares tienes derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre un proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. En resumen, el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser informado. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y los riesgos del mismo»,…”.
Se intensifica en consecuencia esta obligación en este tipo de tratamientos, que en ocasiones son de larga duración, lo que exige la información sobre evolución y expectativas, y de la situación clínica de cada momento.
3.- DE LA CARGA DE LA PRUEBA: FACILIDAD PROBATORIA Y PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD.
Es doctrina reiterada de nuestros Tribunales, que en los supuestos de responsabilidad médica, corresponde al perjudicado acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, la existencia de la conducta culposa o negligente, la existencia del daño y el necesario nexo de causalidad entre dicho daño y la conducta que se imputa.
Doctrina procesal sobre la carga de la prueba, que recoge por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 febrero 1998 (RJ 1998/634), que establece
“En la responsabilidad médica, por lo general, de tipo contractual, tanto porque haya un contrato de asistencia, directo o a través de Entidad o S. S., tanto porque se integre merced al mismo acto médico, el mecanismo de prueba de responsabilidad será al acorde con lo antes dicho a propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o «lex artis ad hoc»; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales -entre los que está, sin duda, el de información adecuada-, o sea los «medios para curar» y no el resultado o la curación del paciente (de impredicible previsión hasta por el enigma somático o reacción fisiológica del enfermo), no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico.
Por ello, cuando se ubica la responsabilidad del médico en sede extracontractual la jurisprudencia ha sostenido la excepción a referida inversión del «onus probandi» o el seguimiento de que «al actor le incumbe la prueba», con lo que, por este camino, se alcanza igual solución a la de la contractual.”
Carga probatoria que únicamente se invierte en supuestos de responsabilidad médica, en el supuesto de daños desproporcionados, conforme establece entre otras, la Sentencia de la Sala Primera de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001/6204), al afirmar que la desmesura del resultado ha de llevar al facultativo a acreditar aquellas circunstancias impensables e insalvables que hayan torcido el buen hacer que ha de suponérsele como norma desde el título profesional que se le ha otorgado previa demostración de conocimientos.
Sin embargo, en los supuestos de medicina satisfactiva y como consecuencia de la calificación de la relación jurídica como un arrendamiento de obra, la distribución de la carga de la prueba se flexibiliza, bastando al interesado acreditar la no obtención del fin y resultado comprometido para presumir la existencia de responsabilidad, debiendo ser el médico demandado quien pruebe el cumplimiento de sus obligaciones o la causa de exoneración de su responsabilidad (caso fortuito-fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o intervención de tercero) ex. art. 1.105 y 1.103 del Código..
La diferencia en el tratamiento procesal de la carga de la prueba y la exigencia de responsabilidad, es resumida y tratada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 (RJ 2001/2711), Ponente Sr. D. Xavier O´Callaghan Muñoz, que en un supuesto de cirugía maxilofacial, y ante la falta de resultado pese a la repetición de la intervención por el médico-demandado que tampoco tuvo resultado satisfactorio al infectarse los injertos, lo que provocó que finalmente la actora acudiera a Estados Unidos en donde siguió un tratamiento que solucionó finalmente el problema, la Sala afirma que,
“TERCERO.- Se ha reiterado en numerosas sentencias que la obligación del médico es una obligación de actividad (o de medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las sentencias de 22 de abril 1997 (RJ 1997, 3249), 27 de junio 1997 (RJ 1997, 5758), 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523) y 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8816).
A su vez, un daño causado por la actuación médica, es decir, la responsabilidad médica puede tener un origen extracontractual o derivar del contrato, si bien esta Sala ha mantenido reiteradamente la yuxtaposición de responsabilidades: sentencias de 28 de junio de 1997 (RJ 1997, 5151), 10 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8057) y 30 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9752).
La cuestión esencial estriba en la prueba del nexo causal entre la actuación del médico y el resultado dañoso, que acredita la culpa del mismo. En caso de obligación de actividad, se prueba el nexo causal (caso de la sentencia de 13 de diciembre de 1997 ) o se prueba que no lo hubo (sentencias de 31 de diciembre de 1997 y 13 de abril de 1999 ) o se aplica la doctrina del resultado desproporcionado (sentencias, entre otras, de 29 de junio de 1999 y 9 de diciembre de 1999 ).
En caso de obligación de resultado, acreditado el nexo causal de que la actividad médica no produjo el resultado previsto, la jurisprudencia ha aplicado la obligación de reparar en sentencias de 28 de junio de 1997 (RJ 1997, 5151), 2 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8964), 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 6330), 24 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7272) y 2 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 7998).”.
Sentencia que en su fundamento séptimo, y alegada la infracción del artículo 1.214 del Código Civil respecto a la carga de la prueba–hoy artículo 217 de la LEC-, desestima el motivo bajo la siguiente fundamentación,
“En el motivo segundo se enuncia como infringido el artículo 1214 del Código Civil relativo a la doctrina de la carga de la prueba: no se ha infringido; en la obligación de resultado, la responsabilidad se produce cuando no se obtiene éste correctamente y es la parte obligada la que sufre la carga de probar que la inadecuada obtención del resultado no se debe a su actuación: lo cual no ha ocurrido en el presente caso, en que la relación de hechos que han quedado acreditados demuestra que el mal resultado ha sido por causa de la actividad médica. (…)
Flexibilización en carga probatoria que recoge igualmente la doctrina dictada por nuestras Audiencias Provinciales, y así se establece entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 diciembre 1994 (AC 1994/2182), ya citada, que en su fundamento jurídico quinto establece que,
“Con carácter previo, conviene precisar, que si bien la doctrina jurisprudencial en aquellos supuestos de intervenciones y operaciones médicas necesarias para una finalidad curativa o terapéutica, viene, de forma unánime y reiterada, configurando la responsabilidad del facultativo como una obligación de medios y no de resultados, aplicando la denominada «lex artis ad hoc», imponiendo a quien pretende la indemnización de los daños causados la carga de probar, además de estos daños, la culpa o actuación negligente del profesional interviniente así como la relación causal entre su conducta y el resultado lesivo producido (Sentencias entre otras muchas de nuestro Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 , 20 febrero 1992 , 2 febrero 1993 , 4 y 23 marzo 1993 ), cuando sin embargo nos hallamos ante supuestos de operaciones e intervenciones quirúrgicas en las que prima, no esa finalidad curativa o terapéutica, sino la obtención de un resultado final, considera esta Sala, que la distribución de la carga probatoria debe hacerse con un criterio más flexible y dulcificado, de tal manera que el acreedor-paciente le bastaría con acreditar la no obtención del fin y resultado comprometido o, su absoluta inadecuación al estado de la ciencia en ese momento y, a lo sumo, determinados datos fácticos de los que poder inferir, según reglas de lógica humana la existencia de alguna anomalía o deficiencia en el tratamiento e intervención practicada, para que surgiera la responsabilidad del facultativo si éste no es capaz de demostrar que ese efecto negativo sólo se debió a cargo fortuito, fuerza mayor, a la conducta de la víctima o inferencia de un tercero.”
La alta probabilidad estadística de un resultado satisfactorio, contribuye en esta materia al favorecimiento de la posición procesal del paciente-demandante, respecto de la carga de la prueba, pues en ocasiones bastará la reconocida existencia de una alta probabilidad o incluso mayor probabilidad de éxito que de fracaso (principio recogido por la jurisprudencia americana more probable than not).
La prueba de la historia clínica, la Ley General de Sanidad, en su art. 10 declara la obligatoriedad de la formación de la historia clínica. Puede ser elemento probatorio, para la decisión del litigio, cuando este correctamente realizada, y contenga, el pronóstico, diagnóstico, plan de tratamiento, incluso con el odontograma específico, las radiografías, modelos de estudio, pueden dejar el registro probatorio sobre la diligencia y prudencia del profesional, en el abordaje del tratamiento.
4.- Daño resarcible.
El principio de indemnidad, impone el resarcimiento de la totalidad de los daños y perjuicios, ya sean corporales –lesiones y secuelas-, o patrimoniales, así como daños morales, derivados de la actuación médica.
Dentro de los daños patrimoniales, es constante la petición resarcitoria o bien de la reintegración de los gastos derivados de nuevas intervenciones quirúrgicas realizadas con la finalidad de obtener el resultado o reparar el daño, o bien el presupuesto de realización de dichas futuras intervenciones, además de los daños morales derivados del incumplimiento y los perjuicios –generalmente molestias, dolores y ansiedad- derivadas de la no obtención del resultado.
Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 5 diciembre 1994 (AC 1994/2182), en relación a los daños y perjuicios, se estima el recurso de la actora-recurrente en cuanto a los daños y perjuicios indemnizables, estableciendo en su fundamento jurídico sexto que,
“SEXTO.- Respecto de los daños y perjuicios, estima la Sala que la actora debe ser indemnizada, además de con la suma de dos millones de pesetas, importe aproximado del coste de una nueva operación quirúrgica de extracción de implantes y colocación de otros nuevos, según presupuesto elaborado por el doctor S. O. (folio 11), con otra, que prudencialmente se estima en un millón de pesetas, por el conjunto de perjuicios morales derivados de los padecimientos y dolores sufridos a consecuencia de la negligente actuación del demandado.
Criterio igualmente compartido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 mayo 1994 (AC 1994/943), que
“El daño o menoscabo imputable a una persona ha de ser indemnizado en su totalidad, para restaurar, en lo posible, el estado de cosas a la situación anterior (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1981 ), esto es, allí hasta donde alcance la relación de causalidad o nexo etiológico material, objetivo o externo, puesto en vigor por el comportamiento generador, según valoración «ex post» y conforme a la experiencia o a razones de normalidad, regularidad o adecuación causal, tanto si se trata de un daño patrimonial directo o indirecto, efectivo o lucro cesante, como si se trata de un daño moral, inmaterial o ideal.
El demandado, ahora apelante, pretende, en este orden, que el coste de la operación futura a practicar para «repetir el puente» -incluido en el «quantum» total de la indemnización-, sea el correspondiente a un tratamiento de características e importancia similar a la practicada, ya que ofreció otro a la paciente y fue rechazado.
Procede también desestimar este segundo argumento del recurrente, ya que la reparación del daño exige, como señala el señor Juez y aconseja el perito, «repetir el puente» y es el coste de esa prestación la que acoge la sentencia, remitiendo a la fase de ejecución su cuantificación, en términos lo suficientemente claros y correctos para que, en esta fase, se muestre innecesaria mayor precisión -máxime si no se ofrecen datos suficientes para formularla de conformidad con aquella doctrina expuesta al inicio de este fundamento-.”.
Podrán constituir objeto de pretensión resarcitoria, el reintegro de lo invertido en el tratamiento, ante el fracaso o frustación del mismo, los daños patrimoniales de necesaria realización en reparación del dañó causado. Y estos se unirán los no patrimoniales, corporales y morales.
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